О ПРАВЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ПРОИЗВЕДЕНИЯ
В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ

Калятин В.О.

Источник опубликования - "Патенты и Лицензии" 2000, № 9

Может показаться странным, что из всех институтов гражданского права авторское право, на первый взгляд посвященное "чистому" творчеству, оказывается самым чувствительным к изменениям в области техники. Каждый значительный этап в развитии техники (прежде всего связанной с сохранением и передачей различной информации) заставляет изменять законодательство об авторском праве. Уже начиная с середины XIX века в авторско-правовых законах стали выделяться объекты (книги, постановки, музыкальные произведения и т.д.) для которых устанавливались самостоятельные правовые режимы. И каждый раз появление нового изобретения заставляло юристов снова решать казалось бы уже давно решенные проблемы. Причина этого в том, что авторское право приспосабливалось к новым произведениям и к новым способам их использования не путем его серьезной перестройки, а лишь за счет введения дополнительных норм. По современному закону об авторском праве можно проследить все основные этапы развития техники, созданной для информационного обмена.

В последней четверти XX века в повседневную жизнь человека вошел компьютер. Можно подумать, что право отреагировало на появление этого "чуда техники" установлением специального режима в отношении программ для ЭВМ. Однако фактически это изобретение оказало мощное воздействие на всю область авторского права в целом и права на использование произведения в частности, далеко выходящее за пределы прав на собственно новые объекты (программы). Именно об этом и пойдет дальше речь.

Можно выделить несколько видов последствий, имеющих значение для использования произведений, активного внедрения в повседневную жизнь устройств, осуществляющих электронную обработку информации.

Электронные устройства создали новую сферу использования произведения со своими формами и закономерностями этого процесса. Произведение практически любого рода может быть превращено в совокупность закодированных сигналов. Современный компьютер доносит до пользователя текст, изображение, звук; к нему может быть подключен микрофон, видеокамера, радиоприемник, телевизор или видеомагнитофон. А фотографирование с помощью цифровой камеры изначально предполагает последующее помещение изображений в компьютер. Для компьютера нет большой разницы между музыкальным произведением, речью своего пользователя или картиной художника. Граница между различными видами произведений начинает размываться. Вот пример взятый из рекламы начала 1999 г.: "Большая энциклопедия Кирилла и Мефодия" содержит 85 тысяч статей, 6 тысяч иллюстраций, 75 видеофрагментов и более 1 часа звукового сопровождения. В продаже появились СD-диски, позволяющие пользователю посетить Музей изобразительных искусств имени А.С. Пушкина или Петродворец.

Очень важно отметить, что компьютер может не просто показать на мониторе какое-то произведение искусства (картину или скульптуру), но в состоянии моделировать изображение в зависимости от воображаемого перемещения зрителя. Можно идти по залам музея, подходить и отходить от разных картин, менять точку наблюдения. Определенное распространение получили шлемы, моделирующие естественное зрительное восприятие окружающего мира и меняющие его в зависимости от изменения положения тела пользователя. Не приходится сомневаться, что качественное многомерное воспроизведение любого произведения - это только вопрос времени. Более того, это будет не просто воспроизведение существующей реальности, но ее видоизменение, передача существующих произведений в новой форме.

Другая важная особенность использования произведения с помощью компьютера - изменение роли зрителя. Вместо пассивного восприятия произведения пользователь компьютера начинает активно влиять на него. Не составляет большого труда видоизменить любое произведение, воспроизводимое компьютером. Более того, появление, например, интерактивных фильмов и мультфильмов изначально предполагает активную роль пользователя. Инициативное участие пользователя в развитии сюжета, заложенного в программе, может вести к необходимости преобразования в зависимости от поведения пользователя уже существующего произведения. Этим произведением может быть литературное или музыкальное произведение, произведение художественного творчества, фильм и т.п. Число возможных вариаций преобразования становится неопределенным.

С правовой точки зрения это означает, что появился принципиально новый способ использования произведения, предполагающий активное участие зрителя в окончательном образовании формы произведения. Очевидно, что в рамках существующих правомочий авторское право будет не в состоянии эффективно разрешать проблемы, возникающие в связи с таким использованием произведений.

Еще одной особенностью использования произведения в электронной форме является резкое увеличение возможности вовлечения произведения в коммуникационные общественные процессы. С развитием компьютерных сетей и прежде всего самой обширной из них - Интернета возникает новая среда общественного взаимодействия. Эта новая общественная среда оказывает как прямое, так и косвенное влияние на другие общественные институты. Для авторского права прямое влияние заключается в новых возможностях незаконного использования произведений, косвенное - в изменении самого характера использования.

В самом простом виде схема взаимодействия выглядит так: произведение, защищаемое авторским правом, переведено в электронную форму. Одно лицо открывает доступ через Интернет к этому произведению (или использующей его программе) путем помещения его на компьютер, включенный в систему Интернета. Второе лицо может воспринимать указанное произведение за счет доступа к этому компьютеру через сеть, либо скопировать произведение на свой компьютер и затем использовать его вне рамок Интернета с помощью только своего компьютера. После этого второе лицо может активно видоизменять произведение (такое видоизменение может предусматриваться и сюжетом программы).

Не будем касаться вопросов технического контроля за Интернетом. Действительность такова, что к Интернету уже подключилось более 107 миллионов пользователей, а в ближайшие годы эта цифра возрастет во много раз. Возможность обеспечения контроля за всемирной сетью - это вопрос прежде всего технический и только после появления эффективных способов контроля за Интернетом можно говорить о выборе той или иной модели правового регулирования (если не говорить только о чисто запретительных методах).

Очевидно, что появление новых способов использования произведения поставило перед авторским правом задачу найти адекватный способ урегулировать такое использование. Посмотрим как решает эту задачу российское законодательство.

Действующее российское законодательство признает область применения компьютеров особой сферой регулирования. Существует Закон "О правовой защите программ для электронных вычислительных машин и баз данных". Однако основная направленность этого закона - программы для ЭВМ. Предполагается, что общие положения об авторском праве в достаточной мере могут урегулировать использование традиционных объектов авторского права. В новой же, "электронной сфере" это регулирование не всегда эффективно.

Закон "Об авторском праве и смежных правах" не дает определения "использования произведения". Содержание этого понятия раскрывается через перечисление отдельных правомочий. Это безусловно может быть удобно для автора, поскольку избавляет его от необходимости доказывать обязательность платежей при том или ином виде использования (так как каждый конкретный вид перечислен). Однако наличие общего определения имеет смысл не потому, что это дает возможность не указывать конкретные виды использования, а в основном из-за того, что этим обеспечивается возможность защитить интересы автора при появлении нового способа использования произведения. Практически закон проигнорировал появление нового вида использования произведения, не дав ни указания на него в перечне возможных способов использования, ни эффективного общего определения использования произведения, позволяющего разрешать спорные ситуации.

Посмотрим, дают ли закрепленные в Законе правомочия автора возможность охватить новые способы использования.

Наиболее очевидные и "традиционные" правомочия автора - это правомочия воспроизведения и распространения произведения. Однако их применение в отношении использования произведения в Интернете связано с существенными трудностями.

Любое лицо может сделать доступными другим пользователям Интернета определенные программы или иные объекты, находящиеся на его компьютере. Вполне возможно, что это лицо легально осуществило запись произведения на свой компьютер (воспроизведение). Любой другой пользователь Интернета может получить доступ к данному объекту, даже не копируя его на свой компьютер (но может и скопировать). В этом случае на его компьютере происходит воспроизведение произведения, однако, оно осуществляется именно этим “другим пользователем Интернета”, а не лицом, открывшим доступ к программе. Отсюда видно, что действия лица по открытию доступа к произведению оказываются за рамками права на воспроизведение. Значение действий этого лица не в том, что оно осуществляет однократное воспроизведение какого-то произведения (это действие может и не иметь прямого отношения к использованию данным лицом Интернета), а в создании условий для использования этого произведения другими лицами.

Таким образом, действия лица, открывающего доступ к произведению, оказываются напрямую не связанными с воспроизведением или распространением произведения. В то же время, воспроизведение произведения пользователем Интернета, с одной стороны, трудно признать нарушением права на использование произведения (это все равно что пытаться получить деньги с телезрителя за воспроизведение какого-то произведения на его телеэкране), а с другой - практически нельзя проконтролировать.

Авторское право первоначально возникло как право на печатные произведения и правомочия воспроизведения и распространения остаются основными для всякого использования, связанного с материальным носителем. Переводя произведение в электронную форму, мы, естественно, видоизменяем форму оригинального произведения. При переносе на конкретный материальный носитель электронной записи, включающей в себя запись ранее созданного произведения, осуществляется воспроизведение оригинального произведения. Однако произведение при этом не становится непосредственно доступным для восприятия человека. Не может быть непосредственно воспринято человеком произведение и при распространении электронной записи. Аналогичная проблема обсуждалась на заре массового эфирного вещания и распространения звукозаписей, в связи с тем, что непосредственный зритель или слушатель получал некоторый "шифр", который уже в дальнейшем с помощью технического устройства преобразовывался в изображение или звук. Развитие авторского права пошло по пути признания "шифра" своеобразным производным произведением - так появилось право на видео- и звукозаписи, на кинофильмы, права организаций эфирного и кабельного вещания.

Такой подход позволил четче различить произведение от конкретного материального выражения. В рамках этого подхода Закон "Об авторском праве и смежных правах" закрепляет два близких права: право сообщать произведение для всеобщего сведения путем передачи произведения в эфир и (или) последующей передачи в эфир и право сообщать произведение для всеобщего сведения по кабелю, проводам или с помощью иных аналогичных средств (см. п. 2 статьи 16 Закона). Но при "открытии доступа к произведению" происходит обратная ситуация: не лицо, обладающее некоторым произведением "рассылает" его в эфир или по кабелю, а наоборот, - заинтересованное лицо, используя сеть, ищет обладателя произведением, а найдя его, само осуществляет то или иное использование произведения.

Аналогично этому и право на публичное исполнение предполагает активные действия обладателя произведением. Кроме того, исполнение направлено на непосредственное доведение произведения до аудитории, а предоставление промежуточной формы (например, "передачи в эфир" видеозаписи) никогда не рассматривается как исполнение.

Право на публичный показ произведения при определенных условиях могло бы быть применено для охвата действий по использованию произведения в компьютерной сети (в действующем законе показ - это "демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно или ... с помощью технических средств..."). Но применение этого режима возможно только в отношении достаточно узкой группы произведений, а с другой стороны, - очевидна явная натяжка в распространении этого правового режима на новое явление.

О праве на импорт вообще говорить не приходится. Одна из самых привлекательных и в то же время потенциально опасных черт Интернета - это преодоление государственных преград между людьми. Помещение произведения в Интернет делает его доступным всему миру и государственные границы перестают играть значительную роль.

Таким образом, приходится прийти к выводу, что ни одно из правомочий, выделяемых в рамках права на использование произведения, не может удовлетворительным образом охватить действия, совершаемые лицом, помещающим произведение в Интернет.

В связи с этим судебные решения, касающиеся использования произведений в Интернете, реализуют различные варианты и пока ни один из них не был признан убедительным. Так, например, на одном из серверов Интернета BBS (computer billboard system) были свободно доступны фотографии из журнала "Playboy". Несмотря на то, что оператор BBS не осуществлял никаких действий с фотографиями (это была только электронная версия, а копировали и смотрели фотографии посетители сервера самостоятельно), он был признан нарушителем исключительного права распространения и показа. Можно заметить, что распространение и показ произведения лежат в разных сферах и признание нарушения одновременно обоих правомочий одними действиями в данном случае выглядит как внутренне противоречивая конструкция. Существует и трактовка таких действий как исполнение произведения (это может быть звуко- или видеозапись или программа для ЭВМ). Обоснование этого находится в признании в англо-американской судебной практике публичного исполнения в случае, когда лицо сдает в аренду видеозапись и обеспечивает клиенту помещение с тем, что потребитель просматривает запись в наполовину "частных" условиях. Однако представляется, что в указанном случае правильнее говорить о нарушении права на сдачу произведения в аренду, а не о нарушении права публичного исполнения.

Непосредственное исполнение или показ произведения (сейчас в Интернете можно посмотреть и фильмы) осуществляется на компьютере конечного пользователя, он сам запускает исполнение или показ произведения. Действия лица, открывшего доступ к произведению, несколько напоминают передачу произведения в эфир или по кабелю. Конечно, здесь нет передачи произведения в эфир. Более того, открывая доступ к произведению, лицо не производит никаких активных действий по доведению произведения до других пользователей Интернета, именно их действия по поиску в Интернете произведений по интересующей их тематике будут активными. Схожесть заключается лишь в том, что в обоих случаях происходит расширение потенциальной аудитории произведения: наряду с восприятием произведения в первоначальном виде появляется возможность воспринять его и с помощью определенного технического устройства. Любое изменение способа открытия доступа к произведению должно сопровождаться согласием правообладателя. Однако использование произведений в компьютерных сетях в настоящее время выпадает из общей системы правомочий. Похожие сложности были в прошлом с определением правового статуса “передачи в эфир” и авторское право пришло к признанию необходимости выделения нового правомочия автора.

Представляется, что решение проблемы должно проводиться по двум направлениям: установлению охраны электронной формы существования произведения (по аналогии со звукозаписью или передачей в эфир) и урегулированию действий по открытию доступа к произведению через компьютерную сеть.

Предоставление правовой охраны промежуточным формам выражения произведения – “шифру” (например, звукозаписи или передаче в эфир) свидетельствует о развитии системы многократного последовательного использования произведения. На первом этапе создается "шифр" произведения и закон прежде всего заботится о правах автора оригинального произведения. На втором этапе охрану приобретает и создатель "шифра" от незаконного его использования. Но тем самым обеспечиваются и права первоначального автора, так как обеспечивается контроль за последующим распространением произведения в виде "шифра". На практике могут появляться и новые ступени (произведение в виде звукозаписи, переданной в эфир, затем передается по кабелю). Такая многоступенчатая система распространения произведения оказалась необходимой на сегодняшнем этапе развития техники, когда может производиться многократная перекодировка произведения. В этой системе должна найти свое место и электронная форма существования произведения.

Надо учитывать, однако, что при создании электронной формы произведения меняется качественная характеристика очередного "шифра", но не создается нового варианта доведения произведения до публики. Электронная форма произведения все равно будет преобразована на компьютере произведения в изображение и звук. Значение электронной формы произведения в том, что ее создание резко расширяет возможности иных способов доведения его до публики, то есть выполняет функции, сходные с функциями "воспроизведения" (исключая создание материального объекта).

Можно, конечно, сказать, что законодательство частично защищает такую форму - ведь особый правовой режим установлен для баз данных. Но чтобы реализовать многоступенчатость системы использования произведения за счет применения этой конструкции потребуется любую электронную запись и любую программу (в которой так или иначе присутствуют другие произведения) признать базой данных. Провести различие между программой и базой данных тогда будет затруднительно. С другой стороны, определение базы данных, даваемое в Законе "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" практически характеризует базы данных как сборник. А на правовой режим, например, звукозаписи, принципиально не влияет, является ли она сборником или нет. Возникает и проблема разграничения простого включения произведения в электронной форме в ту или иную программу и включения этого произведения в виде самостоятельной звуко- или видеозаписи.

В то же время, помимо того, что произведение, переведенное в электронную форму может быть воспроизведено на экране, распечатано, исполнено, передано в эфир и т.п., появляется и возможность совершенно нового вида использования произведения - открытия к нему доступа через компьютерную сеть

Сложилась ситуация, когда использование произведения в электронной форме в значительной мере не охватывается списком отдельных правомочий по использованию произведений. Оказывается, что можно беспрепятственно совершать действия, значительно расширяющие аудиторию. В результате, одна из наиболее актуальных сфер использования произведения остается недостаточно эффективно урегулированной. Очевидно, что по мере роста распространенности компьютеров и развития программного обеспечения острота вопроса будет только возрастать. Представляется, что указанные выше проблемы можно решить путем введения правомочия использования произведения в электронной форме. Одновременно целесообразно и указание в законе на такое правомочие, как “открытие доступа к произведению через компьютерную сеть”.

Нельзя не отметить и того, что использование произведений в электронной форме заставляет по другому посмотреть на конструкции, существующие в авторском праве. В качестве примера можно привести определение аудиовизуальных произведений. Действующий закон определяет такие произведения как последовательность кадров. Однако компьютер может не только воспроизводить последовательность кадров, но и самостоятельно строить изображение по установленным в программе правилам. В этом случае отдельных кадров (в смысле аудиовизуального произведения) просто не будет. С другой стороны, особенности показа произведения могут зависеть от действий пользователя компьютера. А надо иметь в виду, что такие особенности могут возникнуть не только при использовании произведения на персональном компьютере, но потенциально и на любом устройстве, на котором изображение строится под управлением микропроцессора.

Уже сейчас с помощью компьютера можно смотреть фильмы и даже самостоятельно их “корректировать”. Поэтому важность решения таких “компьютерных” проблем для обладателей прав на аудиовизуальные произведения нельзя недооценивать.

В ряде случаев может иметь значение признание произведения опубликованным. Помещение произведения в Интернет открывает к нему доступ практически неограниченного круга лиц. С этой точки зрения помещенное в Интернет произведение надо считать опубликованным. Но остается неясным, как тогда определить момент официального опубликования.

Законодательство об авторском праве пока не отразило появления новой сферы использования произведений. Конечно, это проблемы не только российского законодательства. Во всем мире им начинает придаваться все большее значение. Свидетельством этого являются Директива Европейского Экономического Сообщества № 96/9 "О правовой защите баз данных", а также проекты новых конвенций ВОИС, подготовленные в конце 1997 г. К сожалению эти документы не содержат в себе полного решения существующих проблем. Но это является и признанием их значимости.

Вторжение электроники в повседневную жизнь оказывает все большее влияние на формы и содержание использования произведений. Очевидно, что перед наукой встала задача найти адекватную систему регулирования возникающих отношений. Необходимо осознать, что это серьезнейшее испытание для авторского права. Или в достаточно сжатые сроки будет создано правовое решение возникающих проблем, или регулирование отношений перекинется в подправовую сферу и, уже, невзирая на предписания законов, интересы производителей соответствующих "компьютерных" произведений будут обеспечиваться расширением монополий, завышением цен, наконец, -периодическими рейдами ОМОНа. А юристам останется только разводить руками и говорить об очередном примере бессилия законов.