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WIPO Arbitration and Mediation Center

EXPERTENENTSCHEID

hagebau Handelsgesellschaft fàјr Baustoffe mbH & Co. KG v. Henry Kedzior

Verfahren Nr. DCH2009-0019

1. Die Parteien

Der Gesuchsteller ist hagebau Handelsgesellschaft fàјr Baustoffe mbH & Co. KG, Soltau, Deutschland (nachfolgend „hagebau"), vertreten durch RA Tobias Zuberbàјhler, Lustenberger Glaus & Partner, Zàјrich, Schweiz.

Der Gesuchsgegner ist Henry Kedzior, Thesenvitz, Deutschland (Adresse laut E-mail des Gesuchsgegners vom 7. Oktober 2009).

2. Streitiger Domainname

Gegenstand des Verfahrens ist der Domainname <hagebau.ch> (nachfolgend der „Domainname").

Die Domainvergabestelle ist SWITCH, Zàјrich, Schweiz.

3. Verfahrensablauf

Das Gesuch ging beim WIPO Arbitration and Mediation Center (das „Center") am 8. September 2009 per E-Mail und am 11. September 2009 per Post ein. Das Gesuch stàјtzt sich auf das Verfahrensreglement fàјr Streitbeilegungsverfahren fàјr .ch und .li Domainnamen (nachfolgend „Verfahrensreglement"), welches am 1. März 2004 in Kraft getreten ist.

Am 10. September 2009 bestätigte die Domainvergabestelle SWITCH, dass der Gesuchsgegner Halter des Domainnamens sei.

Am 17. September 2009 wurde das Gesuch ordnungsgemäss zugestellt und das Streitbeilegungsverfahren eingeleitet. Das Center stellte weiter fest, dass das Gesuch den formellen Anforderungen des Verfahrensreglements entspreche, eine Einschätzung, die der Experte teilt. Die Frist fàјr die Einreichung der Gesuchserwiderung war der 7. Oktober 2009.

Die Gesuchserwiderung traf elektronisch am 7 Oktober 2009 bei dem Center ein. Der Gesuchsgegner erklärte darin seine Bereitschaft zur Teilnahme an einer Schlichtungsverhandlung.

In Anbetracht der Antwort erkundigte sich das Center bei der Gesuchstellerin, in einer E-Mail vom 9.Oktober 2009, ob diese das Verfahren zunächst sistieren möchte, um eine mögliche friedliche Einigung der Streitigkeit zu erzielen. Die Gesuchstellerin antwortete per E-Mail vom 13. Oktober 2009, dass sie das Verfahren nicht sistieren möchte und bat das Center, eine Schlichtungsverhandlung zu organisieren.

Die Schlichtungsverhandlung fand am 19. November 2009 statt. Der Schlichter bestätigte gegenàјber dem Center am gleichen Tag, dass keine Einigung erzielt worden ist, dass die Parteien jedoch offen gelassen haben, bilateral weitere Gespräche zu fàјhren. Solche Gespräche, sofern sie denn stattgefunden haben, fàјhrten jedoch zu keiner Einigung, und die Gesuchstellerin beantragte, in einer E-Mail vom 25. November 2009, die Fortsetzung des Verfahrens. Nach Eingang dieses Antrages wurde das Verfahren in àњbereinstimmung mit Paragraph 19 des Verfahrensreglements fortgesetzt und das Center bestellte am 15. Dezember 2009 Dr. Gérald Page als Experten.

Der Experte stellt fest, dass er ordnungsgemäss bestellt wurde und hat in àњbereinstimmung mit Paragraph 4 des Verfahrensreglements seine Unabhängigkeit erklärt.

Am 22. Dezember 2009 lud der Experte beide Parteien ein, etwaige weitere Darlegungen bis zum 30. Dezember 2009 vorzubringen. Gemäss Paragraph 21(c) des Verfahrensreglements kann der Experte nach seinem Ermessen ausnahmsweise von den Parteien àјber das Gesuch und die Gesuchserwiderung hinausgehende weitere Darlegungen oder Schriftstàјcke verlangen oder, auf begràјndeten Antrag einer Partei, zulassen. Im vorliengenden Fall schien es dem Experten angemessen, den Parteien die Möglichkeit zur Vorlage von weiteren Darlegungen zu bieten. Gleichzeitig informierte der Experte die Parteien, dass er seine Entscheidung bis zum 8. Januar 2010 treffen werde.

Die Gesuchstellerin verzichtete ausdràјcklich auf weitere Vorbringen, per E-mail vom 30. Dezember 2009. Der Gesuchsgegner präzisierte sein voheriges Vorbringen in einer E-Mail vom selben Datum.

4. Sachverhalt

Die Gesuchstellerin agiert seit 1964 als Einkaufsverbund im Bereich des Baustoff-, Holz, und Fliesenhandels. Sie zählt zu den Marktfàјhrern in Deutschland in dieser Sparte und erzielte im Geschäftsjahr 2008 einen Umsatz von ca. EUR 4 Milliarden.

Die Gesuchstellerin ist Inhaberin, unter anderem, der folgenden Marken:

- Wort-Bildmarke HAGEBAU, Registrierungsnummer DE 1104101, registriert am 24. März 1987;

- Wort-Bildmarke HAGEBAU, Registrierungsnummer DE 1104103, registriert am 24. März 1987;

- Wort-Bildmarke HAGEBAU, Registrierungsnummer IR 653519, registriert am 25. August 1995, mit Schutz in der Schweiz;

- Wort-Bildmarke HAGEBAU KOMPAKT MARKT, Registrierungsnummer DE 39604110, registriert am 4. Oktober 1996;

- Bildmarke HAGEBAU DIREKT, Registrierungsnummer GM 5998075, registriert am 12. März 2008; und

A. Bildmarke HAGEBAU, Registrierungsnummer GM 6366223, registriert am 25. September 2008.

Die Gesuchstellerin ist ebenfalls Halterin der Domainnamen <hagebau.de>, <hagebau.com>, <hagebau.net>, <hagebau.org>, <hagebau.info>, <hagebau.eu>, sowie àјber 20 weiteren Länderdomains wie <hagebau.co.uk> oder <hagebau.li>.

Diese Tatsachen sind vom Gesuchsgegner nicht bestritten.

Der Gesuchsgegner registrierte den streitgegenständlichen Domainnamen <hagebau.ch> am 21. April 2008.

5. Parteivorbringen

A. Gesuchstellerin

Die Gesuchstellerin beruft sich auf ihre oben aufgefàјhrten Marken und gibt an, dass der Bestand eines Markenrechts und damit eines Kennzeichenrechts gemäss Paragraph 24(d)(i) des Verfahrensreglements bewiesen sei.

Gemäss der Gesuchstellerin ist der streitgegenständliche Domainname identisch mit der Marke der Gesuchstellerin und es bestehe Verwechslungsgefahr mit der Marke der Gesuchstellerin. Sie macht geltend, dass, obwohl der Gesuchsgegner den streigegenständlichen Domainnamen derzeit nicht aktiv benutze, vor der kàјrzlichen Inaktivierung des Domainnames noch eine Einstiegsseite mit dem Vermerk „Hier entsteht in Kàјrze der erste Internetbaumarkt mit Maschinenvermietung in der Schweiz" bestand. Daher màјsse damit gerechnet werden, dass der Gesuchsgegner den Domainnamen jederzeit reaktivieren kann, um einen Internetbaumarkt zu betreiben. Dies wiederum zeige, dass der Domainname fàјr gleichartige oder identische Produkte benutzt werden solle wie die Marke der Gesuchstellerin. Weiter sei aufgrund seiner Natur davon auszugehen, dass der Domainname nur fàјr eine Geschäftstätigkeit wie diejenige der Gesuchstellerin eingesetzt werden könne. Schliesslich verhindere die Registrierung des Domainnamens durch den Gesuchsgegner die Vermarktung der Produkte der Gesuchstellerin in der Schweiz.

Damit stelle, nach Ansicht der Gesuchstellerin, die Registrierung und zeitweilige Benutzung des Domainnamens eine Verletzung von Art. 13 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 des schweizerischen Markenschutzgesetzes (MSchG) dar. Auch eine drohende Verletzung dieses Rechtes könne, gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a MSchG verboten werden.

Die Gesuchstellerin bringt weiter vor, dass der Gesuchsgegner durch die Benutzung des Domainnamens offenbar versuche, den Ruf der Gesuchstellerin auszunutzen, indem er sich einen Imagetransfer erhoffe. Somit habe der Gesuchsgegner eine unmittelbare Verwechslungsgefahr bewusst im Wissen um die Bekanntheit der Bezeichnung „hagebau" geschaffen. Entsprechend handle der Gesuchsgegner unlauter im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. d des schweizerischen Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Weiterhin verstosse der Gesuchsgegner hierdurch gegen das Namensrecht der Gesuchstellerin, gemäss Art. 29 des schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB).

Auf dieser Grundlage beantragt die Gesuchstellerin, den streitgegenständlichen Domainnamen <hagebau.ch> auf die Gesuchstellerin zu àјbertragen.

B. Gesuchsgegner

Der Gesuchsgegner beschränkt sich in seiner Gesuchserwiderung vom 7. Oktober 2009 darauf, mitzuteilen, dass der strittige Domainname nicht durch ihn genutzt wurde oder in Zukunft genutzt wàјrde. Vielmehr habe sich, während einer längeren Abwesenheit des Gesuchsgegners, ein Untermieter Zugang zu den Daten des Gesuchsgegners verschafft und unter dem Namen <hagebau.ch> einen Shop installiert. Dieser Shop wäre nach Ràјckkehr des Gesuchsgegners umgehend gelöscht worden und der Gesuchsgegner habe alles Notwendige veranlasst, dass in Zukunft niemand ausser ihm Zugang zu seinen Daten habe.

Der Gesuchsgegner bestreitet die Vorbringen der Gesuchstellerin nicht. Er macht keine eigenen oder besseren Rechte auf die Bezeichung „hagebau" geltend. Dennoch behauptet er, in seiner E-Mail vom 30. Dezember 2009, berechtigt gewesen zu sein, sich den Domainnamen zu sichern, solange er nicht vorhabe, hagebau zu schädigen, indem er eine geschäftliche Tätigkeit damit betreibe, oder vorhabe, hagebau damit zu diffamieren. Eine solche Absicht habe er nicht. Er sammele lediglich „viele Internetadressen, wie zum Beispiel auch ‚ebay24.de' die von mir auch in keiner Weise genutzt wird."

6. Entscheidungsgràјnde

Gemäss Paragraph 24(c) des Verfahrensreglements gibt der Experte dem Gesuch statt, wenn die Registrierung oder Verwendung des Domainnamens eine klare Verletzung eines Kennzeichenrechts darstellt, das dem Gesuchsteller nach dem Recht der Schweiz oder Liechtensteins zusteht.

Gemäss Paragraph 24(d) des Verfahrensreglements liegt eine klare Verletzung eines Kennzeichenrechts insbesondere dann vor, wenn

(i) sowohl der Bestand als auch die Verletzung des geltend gemachten Kennzeichenrechts sich klar aus dem Gesetzeswortlaut oder aus einer anerkannten Auslegung des Gesetzes und den vorgetragenen Tatsachen ergeben und durch die eingereichten Beweismittel nachgewiesen sind; und

(ii) der Gesuchsgegner keine relevanten Verteidigungsgràјnde schlàјssig vorgetragen und bewiesen hat; und

(iii) die Rechtsverletzung, je nach dem im Gesuch erhobenen Rechtsbegehren, die àњbertragung oder Löschung des Domainnamens rechtfertigt.

(i) Bestand eines Kennzeichenrechts

Die Gesuchstellerin hat bewiesen, dass sie Inhaberin diverser Marken mit dem Kennzeichen HAGEBAU ist, wobei die Hinterlegungszeitpunkte bei fast allen Marken (mit Ausnahme einer Bildmarke, die erst im September 2008 hinterlegt wurde) vor dem Zeitpunkt der Registrierung des strittigen Domainnamens (21 April 2008) datieren. Insbesondere die Wort-Bildmarke HAGEBAU, Registrierungsnummer IR 653519, wurde, mit Schutz in der Schweiz, am 25. August 1995 hinterlegt.

Somit ist die Gesuchstellerin Inhaberin von auch im Gebiet der Schweiz gàјltigen Kennzeichen, die grundsätzlich gegenàјber dem von der Gesuchsgegnerin eingetragenen Domainnamen <hagebau.ch> prioritär sind.

(ii) Die Registrierung oder Verwendung des Domainnamens stellt eine Verletzung des Kennzeichenrechts der Gesuchstellerin dar

Der eingetragene Inhaber einer Marke ist berechtigt, sich auf das Markenschutzgesetz zu berufen, welches ihm insbesondere das ausschliessliche Recht gibt, die Marke zur Kennzeichnung der Waren und Dienstleistungen fàјr die sie beansprucht wird, zu gebrauchen und zu verfàјgen (Art. 13 MSchG). Gemäss Art. 13 Abs. 2 MSchG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 MSchG kann der Markeninhaber anderen verbieten, ein mit seiner Marke ähnliches Zeichen fàјr gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen zu gebrauchen, sofern sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.

Das schweizerische Bundesgericht hat in einem Leitentscheid festgehalten, dass Domainnamen in ihrer Funktion die dahinter stehenden Personen, Produkte, bzw. Sachen oder Dienstleistungen identifizieren und deshalb vergleichbar seien mit Marken; dementsprechend kann sich der Ausschliesslichkeitsanspruch des Markeninhabers auch gegen ein als Domainname benàјtztes Zeichen richten (vgl. BGE 126 III 239 E. 2.c <berneroberland.ch>). Ist ein Zeichen namens-, firmen-, oder markenrechtlich geschàјtzt, kann dessen Inhaber Unberechtigten die Verwendung dieses Zeichens als Domainnamen verbieten, weil die unbefugte Verwendung eine Verwechslungsgefahr schafft, indem die entprechende Website dem Falschen zugerechnet wird (vgl. BGE 4C.141/2002 <djbobo.de>).

Domainnamen unterstehen àјberdies dem Lauterkeitsgebot des Wettbewerbsrechts (BGE 126 III 239 E.2.c, <berneroberland.ch>). Unlauter handelt nach Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizufàјhren.

Verwechslungsgefahr besteht, sobald es aufgrund von Schriftbild, Wirkung, Sinngehalt, und aufgund der Gleichartigkeit des Angebots an Dienstleistungen bei den Benutzern des Internets zu Verwechslungen kommen kann. Mit anderen Worten, muss sowohl eine Zeichen- als auch eine Produktähnlichkeit gegeben sein. Wie die Gesuchstellerin betont hat, ist es keine Voraussetzung, dass Verwechslungen tatsächlich stattgefunden haben (BGE 128 III 401 E. 5, <luzern.ch>).

Gemäss Lehre und Rechtsprechung, leitet sich die Unlauterkeit auch von der Generalklausel des Artikels 2 UWG ab, da es auch andere Tatbestände, ausser dem der Verwechslungsgefahr, geben kann, die als unlauter qualifiziert werden màјssen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Gesuchsgegner den Domainnamen ohne spezifische Bedàјrfnisse oder triftige Gràјnde registriert, und mit der Absicht oder mit der Wirkung, den Inhaber des Kennzeichenrechts daran zu hindern, den Namen zu benutzen.

Der streitgegenständliche Domainname <hagebau.ch> ist identisch mit der Marke der Gesuchstellerin. Damit besteht eindeutig Zeichenähnlichkeit zwischen dem Domainnamen und der Marke der Gesuchstellerin.

Bezàјglich der Voraussetzung der Produktähnlichkeit kann zum heutigen Zeitpunkt nicht mit Sicherheit festgesellt werden, in welchem Bereich der Gesuchsgegner tätig sein will, da seine Website keine Aktivität (mehr) aufweist (fàјr einen ähnlichen Fall, vgl. Freecom Technologies GmbH v. Urs Frei, WIPO Verfahren Nr. DCH2007-0012, Expertenentscheid vom 2. November 2007). In der Tat behauptet der Gesuchsgegner, den Domainnamen fàјr keine geschäftliche Tätigkeit benutzen zu wollen.

Markenrechtlich stellt sich diesbezàјglich zunächst die Frage, ob die blosse Registrierung des Domainnamens, ohne dessen Ingebrauchnahme, schon als ein verletzender Gebrauch der Marke im Sinne von Art. 13 MSchG anzusehen ist. Dies schien das Bundesgericht im Entscheid vom 2. September 2003 (6S.127/2002 ) – wenn auch im Zusammenhang der Pràјfung einer Verletzung des Wappenschutzgesetzes und nicht des MSchG – zu bejahen, als es um die Eintragung des Domainnamens <bundesgericht.ch> ging, mit der Begràјndung, es käme einer „Wortklauberei gleich, hinterher geltend machen zu wollen, darin liege noch keine Benutzung des zur Eintragung gebrachten Domainnamens." Schon die blosse Eintragung entziehe dem Inhaber des Kennzeichrechts die Möglichkeit, dieses Recht auf dem Internet zu gebrauchen.

Das Bundesgericht hat im Einklang mit der Mehrheit der Lehre, wenig später seine Meinung geändert und im Entscheid vom 8. November 2004 (4C.31/2004, im Fall <riesen.ch>) festgestellt, dass „die blosse Registrierung eines Domain-Namens ohne tatsächliche Ingebrauchnahme nicht als ein das Markenrecht verletzender Gebrauch im Sinne von Art. 13 MSchG" gelten kann. Untere Instanzen hatten dies in der Schweiz schon fràјher entschieden (Gerichtsbarkeit VIII Bern-Laupen vom 15. März 1999 (Fall <artprotect.ch>, bestätigt im Appellationsverfahren).

Mit der blossen Registrierung des Domainnamens kann in der Regel (wie im vorliegenden Fall) der Markeninhaber nicht beweisen, dass die Voraussetzungen einer Markenverletzung gemäss Art. 13 MSchG erfàјllt sind. Insbesondere kann er nicht àјberzeugend darlegen, dass der Domainname als Kennzeichnung auf dem Markt verwendet wurde, und zwar in Bezug auf identische oder ähnliche Produkte oder Dienstleistungen. Diese Meinung wird auch von ausländischen Gerichten geteilt (z.B. OLG Karlsruhe, 12. September 2001 im Fall <dino.de>; siehe P. Gilleron, Propriété intellectuelle et Internet, Lausanne, Publication CEDIDAC 53, S. 90-91). Im Switch-Streitbeilegungsverfahren wurde in den letzten Jahren zwar in vielen Verfahren, aus verschiedenen Gràјnden, die àњbertragung von bloss registrierten Domainnamen an den Markeninhaber angeordnet. Dies geschah aber meistens aufgrund der Verwechslungs-gefahr des Art. 3 Abs. 2 lit. d UWG (siehe Mark Schweizer, 5 Jahre Switch-Streitbeilegungsverfahren: Fair.ch?, AJS/PJA 2009, S. 971 ff., insbesondere 3.4.4).

Im vorliegenden Fall ist der Experte der Meinung, dass die blosse Registrierung des Domainnamens <hagebau.ch> an sich noch keine Markenverletzung der Gesuchstellerin darstellt, da zum heutigen Zeitpunkt kein verletzender Gebrauch im Sinne von Art. 13 MSchG nachgewiesen ist.

Der Nachweis eines solchen Gebrauchs ist in Fällen nicht notwendig, in denen sich das Gesuch berechtigterweise auf Namensrecht gemäss Art. 28/29 ZGB stàјtzt. Dies wurde im vorliegenden Fall, wenn auch ohne besondere Ausfàјhrungen, von der Gesuchstellerin geltend gemacht. „Hagebau" ist der Hauptbestandteil des Namens der Gesuchstellerin. Dies ist vom Gesuchsgegner nicht bestritten. Gemäss Art. 29 ZGB kann die Gesuchstellerin den Gebrauch dieses Namens verbieten. Auch fàјhrt der Gesuchsgegner nicht den Nachweis, dass er zum Gebrauch dieses Namens ein besseres Recht hätte. Die Gesuchstellerin wird daher ohne triftige Gràјnde daran gehindert, ihren Namen im Internet zu benutzen. Diese Namensanmassung ist widerrechtlich. Die àњbertragung könnte daher schon aus diesem Grund angeordnet werden.

Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass die Gesuchstellerin nicht auch markenrechtlichen Schutz verdient. Insbesondere kann schon die Gefahr eines zukàјnftigen Gebrauches gemäss Art. 55 MSchG ein Recht begràјnden, schon die blosse Registrierung eines Domainnamens zu verbieten und, im Rahmen eines Streitbeilegungsverfahrens, dessen àњbertragung auf den Gesuchsteller zu erwirken, sofern dieser ein gàјltiges Kennzeichenrecht nachweisen kann.

Im vorliegenden Fall hat die Gesuchstellerin àјberzeugend dargelegt, dass damit gerechnet werden kann, dass der Gesuchsgegner jederzeit den streitgegenständlichen Domainnamen aktiviert, um einen Internetbaumarkt zu betreiben, und somit der Domainname, obwohl momentan nicht aktiv benutzt, fàјr gleichartige oder identische Produkte benutzt wàјrde. Dementsprechend liegt eine drohende Verletzung des Markenrechts der Gesuchstellerin im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. a MSchG vor. Die Tatsache, dass die Einstiegsseite noch am 3. April 2009 den Vermerk „Hier entsteht in Kàјrze der erste Internetbaumarkt mit Maschinenvermietung in der Schweiz" (siehe Screenshot der Website <hagebau.ch> vom 3. April 2009, Anlage 8 zum Gesuch) enthielt, erscheint dem Experten hinreichend, um diesen Verdacht zu begràјnden. Die Ausfàјhrungen des Gesuchsgegners, ein Untermieter habe, ohne Wissen des Gesuchsgegners, den Domainnamen benutzt, scheint wenig schlàјssig oder àјberzeugend. Auch sind sie nicht bewiesen. In jedem Fall ist es am Gesuchsgegner, als Inhaber des Domainnamens, jeglichen Misbrauch zu verhindern.

Desweiteren stimmt der Experte mit der Ausfàјhrung der Gesuchstellerin àјberein, dass aufgrund seiner Natur davon auszugehen ist, dass der Domainname vernàјnftigerweise nur fàјr eine Geschäftstätigkeit wie diejenige der Gesuchstellerin eingesetzt werden könnte, und dass die Registrierung eine Vermarktung der Produkte der Gesuchstellerin in der Schweiz verhindert.

Aufgrund des oben Gesagten, sind die von der Marke hagebau beanspruchten Dienstleistungen und die potentiell unter dem streitgegenständlichen Domainnamen anzubietenden Dienstleistungen gleichartig i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG.

Zudem besteht, angesichts der Bekanntheit der Firma und der Kennzeichen der Gesuchstellerin, kein Zweifel, dass interessierte Kunden unter dem Domainnamen <hagebau.ch> primär das Angebot der Gesuchstellerin zu finden erwarten und nicht das Angebot des Gesuchsgegners (vgl. z.B. Feldschlösschen Getränke Holding AG v. Raphael Hintermann, WIPO Verfahren Nr. DCH2004-0017; MIP Metro Group Intellectual Property GmbH & Co. KG v. Erich Balmer, Balmers Herberge, WIPO Verfahren Nr. DCH2009-0009).

Im vorliegenden Fall liegt somit wegen Zeichenähnlichkeit und, wenn auch nur potentieller, Produktähnlichkeit, unmittelbare Verwechslungsgefahr vor. Die Registrierung und zeitweise Benutzung des Domainnamens durch den Gesuchsgegner stellt daher eine zumindest drohende Verletzung des Markenrechts der Gesuchstellerin dar, welche gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a MSchG verboten werden kann.

Desweiteren ist der Experte der Auffassung, dass der Gesuchsgegner beim Registrieren des Domainnamens einen Vorteil aus der Marke der Gesuchstellerin ziehen wollte, indem er Massnahmen getroffen hat, welche geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb der Gesuchstellerin herbeizufàјhren. In der Tat hat der Gesuchsgegner keinen Grund vorgebracht, warum er seine Website mit dem Domainnamen <hagebau.ch> versehen sollte, wenn es nicht mit dem Ziel geschah, eine unmittelbare Verwechslungsgefahr bewusst im Wissen um die Bekanntheit der Bezeichnung „hagebau" zu schaffen. Somit liegt eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG vor.

(iii) Der Gesuchsgegner hat keine Verteidigungsgràјnde schlàјssig vorgetragen und bewiesen

Der Gesuchsgegner hat keine Verteidigungsgràјnde schlàјssig vorgetragen und bewiesen. Insbesondere betrachtet der Experte den (unbewiesenen) Verweis des Gesuchsgegners auf die misbräuchliche Benutzung des Domainnamens durch einen Untermieter, und die Zusage, seine Daten in Zukunft besser zu schàјtzen, als wenig schlàјssig oder àјberzeugend.

Auch das Vorbringen des Gesuchsgegners, er habe nicht die Absicht, eine geschäftliche Tätigkeit mit dem Domainnamen zu betreiben, hagebau zu diffamieren oder sonst zu schädigen, kann an dem oben erlangten Ergebnis nichts ändern. Eine solche Absicht ist keine Voraussetzung fàјr einen Verstoss gegen das Kennzeichenrecht der Gesuchstellerin. Das Vorliegen von Zeichenähnlichkeit und, wenn auch nur potentieller, Produktähnlichkeit, begràјndet die unmittelbare Verwechslungsgefahr. Insbesondere angesichts der vergangenen, zeitweisen Benutzung des Domainnamens, stellt schon die Registrierung dieses Domainnamens durch den Gesuchsgegner, wie oben erläutert, eine drohende Verletzung des Markenrechts der Gesuchstellerin dar, welche gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a MSchG verboten werden kann.

Ferner liegt, aus den oben genannten Gràјnden, eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 lit. UWG vor. Auch hier ändert die Tatsache, dass der Gesuchsgegner den Domainnamen derzeit nicht benutzt, nichts an diesem Ergebnis. In der Tat kann die Nichtbenutzung eines angemeldeten Domainnamens, der vernàјnftigerweise nur fàјr eine Geschäftstätigkeit einer anderen Inhaberin eines Kennzeichenrechts eingesetzt werden könnte, an sich schon als ungerechtfertigt – oder gar bösglaubig (vgl. Alstom v. LinkdotNet, WIPO Verfahren Nr. D2008-0979) – angesehen werden. Daràјber hinaus ergibt sich die Unlauterkeit der Registrierung des Domainnamens in den gegebenen Umständen aus der Tatsache, dass der rechtmässige Markeninhaber daran gehinderet ist, seine Marke als Domainnamen zu benutzen. Die Unlauterkeit ist in diesem Fall offensichtlich, da der Gesuchsgegner seine Registrierung mit vernàјnftigen Gràјnden nicht rechtfertigen kann, und auch nicht versucht, zu rechtfertigen.

In jedem Fall können die Vorbringen des Gesuchsgegner nicht genàјgen, um das bessere Recht der Gesuchstellerin zu schmälern. Die Verletzung der Rechte der Gesuchstellerin wird damit auch nicht in rechtsgenàјgender Weise bestritten.

(iv) Die Rechtsverletzung durch den Gesuchsgegner rechtfertigt die àњbertragung des streitgegenständlichen Domainnamens <hagebau.ch>

Auf Grundlage aller oben gemachten Ausfàјhrungen erachtet der Experte, dass der Gesuchsgegner die Namens- und Kennzeichenrechte der Gesuchstellerin verletzt, und dass diese Verletzung die àњbertragung des streitgegenständlichen Domainnamens <hagebau.ch> auf die Gesuchstellerin rechtfertigt.

Obwohl er die Verletzung der Rechte der Gesuchstellerin nicht bestreitet, und verspricht, solche Verletzungen in Zukunft vermeiden zu wollen, beansprucht der Gesuchsgegner, den Domainnamen weiter behalten zu können. In diesem Fall ist die Rechtsverletzung nur durch àњbertragung des Domainnamens <hagebau.ch> zu beseitigen.

7. Entscheidung

Aus den oben dargelegten Gràјnden entscheidet der Experte, dass der streitgegenständliche Domainname <hagebau.ch> gemäss Paragraph 24 des Verfahrensreglements auf die Gesuchstellerin entsprechend ihrem Gesuch zu àјbertragen ist.

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Dr. Gérald Page
Experte

Datum: 8 Januar 2010